La Commission de la concurrence suisse publie sa première décision constatant un abus de pouvoir de marché relatif

Facts of the case

Madrigall is a French family-owned group comprising publishing houses such as Gallimard, Flammarion, Casterman and brands such as La Pléiade and Folio. Payot is a Swiss bookshops chain with more than a dozen stores in French-speaking Switzerland, making it the market leader. To date, Payot purchases books distributed by Madrigall through the latter’s official distribution system in Switzerland.

In September 2022, Payot filed a complaint against Madrigall with COMCO for an alleged abuse of relative market power. In substance, Payot has claimed it wanted to buy directly from Madrigall in France, but considered that the terms and conditions of such supply were not appropriate.

After approximately two years of proceedings, COMCO issued its decision, in which it considered that Madrigall has a relative market power towards Payot in relation to books in French edited and/or distributed by Madrigall and abused such power by offering higher prices to Payot than those offered to French bookstores.

Madrigall has lodged an appeal against this decision with the Federal Administrative Court.

Relative market power

The concept of abuse of relative market power has been formally introduced under Swiss law in 2022.

An undertaking with relative market power is an undertaking on which other undertakings are dependent for the supply of or demand for goods or services in such a way that there are no adequate and reasonable opportunities for switching to other undertakings. The analysis relates to the bilateral relationship between two undertakings, i.e. in casu between Madrigall and Payot.

COMCO examined the existence of a relative market power of Madrigall towards Payot by carrying out a three-stage analysis:

(i) Dependency relationship. When it comes to assessing whether an undertaking has adequate and reasonable opportunities for switching to other undertakings, COMCO’s practice is to (a) identify the alternative possibilities, (b) analyze the consequences of such alternative possibilities and (c) assess the reasonableness of the consequences.

When identifying the alternatives to specific goods, other suppliers have to be considered, as well as alternative goods, and giving up a product is also an alternative.

The analysis of the consequences of an alternative pertains, for example, to the turnover, earnings and expenses of the undertaking, in comparison to the current situation.

Furthermore, the reasonableness of the consequences of an alternative depends of the undertaking at hand in the case at hand. Insignificant disadvantages are not sufficient and the existence of the undertaking must not necessarily be threatened.

In its decision, COMCO considered that Payot has no reasonable or even objectively practicable source of supply other than a direct procurement from Madrigall.

(ii) Absence of countervailing market power. COMCO considered that Payot has no countervailing market power towards Madrigall based on the argument that the termination of the commercial relationship between would cause a very modest decrease of the Madrigall group’s turnover while the consequences would be far more serious for Payot.

(iii) No gross negligence on the part of the company presumed to be dependent. Finally, COMCO is of the view that Payot’s dependency does not result from commercial choices, but is inherent to the system.

Based on the above, COMCO found that Madrigall has a relative market power towards Payot in relation to Madrigall books.

Abusive behavior

When an undertaking has a relative market power towards another, its behavior may be abusive and thus unlawful if it hinders other undertakings from starting or continuing to compete, or disadvantages trading partners.

In particular, Swiss competition law prohibits the restriction of the opportunity for buyers to purchase goods or services offered both in Switzerland and abroad at the market prices and conditions customary in the industry in the foreign country concerned. This new provision has also been introduced in 2022, along with the abuse of relative market power.

COMCO has identified four cumulative requirements for this prohibition to apply:

(i) The goods or services are offered in Switzerland and abroad. This requirement is met in the case at hand.

(ii) Restriction of the possibility to purchase goods or services at the market prices and conditions customary in the industry. In this decision, COMCO is of the opinion that market prices are transparent given the standardized calculation. Also, it considered that the prices offered by Madrigall to Payot restricted the latter’s possibility to purchase Madrigall books at the market prices and conditions customary in the industry in France.

(iii) Abusive nature of the restriction. Madrigall had put forward a number of justifications for the price difference (e.g. in relation to the labor costs of Madrigall employees fulfilling the latter’s legal obligation to promote books in Switzerland and in relation to the increased debt collection risk resulting from a cross-border commercial relationship). COMCO has only partially followed this line of argument and has accepted a small additional cost in comparison to the prices prevailing in France.

(iv) Absence of objective justification. Other than the additional cost considered in the context of the analysis of the abusive nature of the restriction, COMCO’s decision did not accept any justification.

Based on the above, COMCO considered that a part of the price difference between Madrigall’s offer to Payot and the price resulting from the French price framework was not justified and thus abusive.

Hence, COMCO is of the opinion that Madrigall abused its relative market power towards Payot. It should be noted that this provision does not lead to the imposition of fines.

Open questions and comments

COMCO had denied the existence of an abuse of relative market power in its Fresenius Kabi decision of June 24, 2024. The Madrigall decision is therefore the first finding of an abuse of relative market power. That being said, this decision raises major questions which remain open, including its consistency with the Fresenius Kabi decision.

Although this is not an exhaustive list, some of the questions that worth mentioning are the following:

• Is it correct to consider that parts of the French legal framework (i.e. provisions on wholesale prices) can be applied in Switzerland when determining the so-called market prices, while other relevant aspects of this French legal framework are left aside?
• When private undertakings are at the beginning of negotiations, e.g. on prices, can COMCO intervene (e.g. by opening an investigation) on the same subject, which then has a negative impact on the conduct of such negotiations?
• To what extent should the object of the dependency be defined when assessing the existence of a relative market power? How should relevant products/markets be defined in this context? In particular, COMCO did not consider a segmentation of the wholesale book market consistent with the practice of other competition authorities, which is questionable and has an impact on the assessment of a dependency.
• What are the intervention thresholds in relative market power cases, both in relation to the notion of relative market power and the notion of abuse? These thresholds have been set very low in this case, which raises questions about legal certainty.

The decision is currently under appeal before the Swiss Federal Administrative Court.

Of note, following COMCO’s first two decisions, the COMCO Secretariat updated its guidelines and notification form in relation to relative market power (dated February 4, 2025).

Madrigall is represented by Lenz & Staehelin in these proceedings.

Faits

L’affaire à l’origine de la décision de la COMCO concerne un prétendu abus de pouvoir de marché relatif de Madrigall à l’égard de Payot.

Madrigall est un groupe familial français comprenant des maisons d’édition telles que Gallimard, Flammarion, Casterman et des marques éditoriales comme La Pléiade et Folio. Payot est une chaîne de librairies suisse avec plus d’une douzaine de magasins en Suisse romande, ce qui en fait le leader du marché. À ce jour, Payot achète les livres distribués par Madrigall via le système de distribution officiel de Madrigall en Suisse.

En septembre 2022, Payot a dénoncé Madrigall auprès de la COMCO pour un prétendu abus de pouvoir de marché relatif. En substance, Payot a allégué qu’elle souhaitait se fournir directement auprès de Madrigall en France, mais a considéré que les conditions proposées pour cette fourniture n’étaient pas appropriées.

Après environ deux ans d’enquête, la COMCO a rendu sa décision considérant que Madrigall avait un pouvoir de marché relatif à l’égard de Payot en ce qui concerne les livres en français édités et/ou diffusés par Madrigall et que Madrigall a abusé de ce pouvoir en demandant des prix plus élevés à Payot que ceux proposés aux librairies en France.

Madrigall a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.

Pouvoir de marché relatif

Le concept d’abus de pouvoir de marché relatif a été formellement introduit en droit suisse en 2022.

Une entreprise disposant d’un pouvoir de marché relatif est une entreprise dont d’autres entreprises sont dépendantes en matière d’offre ou de demande d’un bien ou d’un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d’autres entreprises. L’analyse porte sur la relation bilatérale entre deux entreprises, c’est-à-dire, in casu, entre Madrigall et Payot.

La COMCO a évalué l’existence d’un pouvoir de marché relatif de Madrigall à l’égard de Payot en effectuant une analyse en trois étapes :

(i) Rapport de dépendance. Pour évaluer si une entreprise dispose d’alternatives suffisantes et raisonnables, la pratique de la COMCO consiste à (a) identifier les alternatives, (b) analyser les conséquences de ces alternatives et (c) évaluer le caractère raisonnable des conséquences.

• Lors de l’identification des alternatives à un bien ou servie spécifique, d’autres fournisseurs et des biens ou services alternatifs doivent être considérés, et renoncer à un produit ou service est également considéré comme étant une alternative.
• S’il y a des alternatives, la COMCO examine les conséquences d’une alternative pour l’entreprise. L’analyse de la COMCO à cet égard concerne, par exemple, le chiffre d’affaires, les bénéfices et les charges de l’entreprise en utilisant les alternatives en comparaison avec la situation actuelle.
• Enfin, il convient d’examiner si les conséquences d’une alternative sont raisonnables / acceptables pour l’entreprise concernée. À cet égard, même si les alternatives ont des désavantages, l’entreprise n’est pas dépendante tant que ces désavantages sont insignifiants.

Dans sa décision, la COMCO a considéré que Payot n’a pas de source d’approvisionnement raisonnable ou même objectivement praticable autre que l’achat direct auprès de Madrigall.

(ii) Absence de contre-pouvoir. La COMCO a estimé que Payot n’avait pas de contre-pouvoir à l’encontre de Madrigall car la rupture de la relation commerciale entre elles entraînerait une diminution très modeste du chiffre d’affaires du groupe Madrigall, tandis que les conséquences seraient beaucoup plus lourdes pour Payot.

(iii) Absence de faute grossière de l’entreprise présumée dépendante. Enfin, la COMCO a considéré que la dépendance de Payot ne résultait pas de choix commerciaux faits par Payot, mais était inhérente au système et au marché.

Sur la base de ce qui précède, la COMCO a conclu que Madrigall disposait d’un pouvoir de marché relatif à l’égard de Payot en ce qui concerne les livres Madrigall.

Comportement abusif

Si une entreprise dispose d’un pouvoir de marché relatif à l’égard d’une autre, son comportement peut être abusif et donc illicite s’il entrave l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou s’il désavantage des partenaires commerciaux.

En particulier, le droit suisse de la concurrence interdit la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l’étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l’étranger. Cette nouvelle disposition a été introduite en 2022, en même temps que les dispositions sur l’abus de pouvoir de marché relatif.

La COMCO a identifié quatre conditions cumulatives pour que cette interdiction s’applique:

(i) Biens ou services proposés en Suisse et à l’étranger. Cette condition est remplie dans le cas présent.

(ii) Limitation de la possibilité d’acheter des biens ou des services aux prix du marché et conditions usuelles de la branche. Dans la décision Madrigall, la COMCO a estimé que les prix du marché sont transparents en raison du calcul standardisé. Elle a également considéré que les prix proposés par Madrigall à Payot limitaient la possibilité de Payot d’acheter des livres Madrigall aux prix de marché et conditions usuelles de la branche en France.

(iii) Caractère abusif de la limitation. Madrigall avait avancé plusieurs justifications pour la différence de prix (par exemple, les coûts de main-d’œuvre des employés de Madrigall pour remplir son obligation légale de promouvoir les livres en Suisse et le risque accru de recouvrement de la dette résultant d’une relation commerciale transfrontalière). La COMCO a seulement partiellement suivi cette argumentation et a uniquement accepté un petit surcoût par rapport aux prix en France.

(iv) Absence de motifs justificatifs objectifs. En dehors du surcoût pris en compte dans l’analyse du caractère abusif de la limitation, la décision de la COMCO n’a admis aucune autre justification pour les différences de prix restantes.

Sur la base de ce qui précède, la COMCO a considéré qu’une partie de la différence de prix entre l’offre de Madrigall à Payot et le prix résultant du cadre tarifaire étatique français n’était pas justifiée et donc abusive.

Par conséquent, la COMCO a conclu que Madrigall a abusé de son pouvoir de marché relatif à l’égard de Payot. Il convient néanmoins de noter que les dispositions relatives à l’abus de pouvoir de marché relatif ne permettent pas l’imposition d’amendes de droit de la concurrence.

Questions ouvertes et commentaires

La COMCO avait nié l’existence d’un abus de pouvoir de marché relatif dans sa décision Fresenius Kabi du 24 juin 2024. Le cas Madrigall est donc la première décision dans laquelle la COMCO a retenu un abus de pouvoir de marché relatif. La décision Madrigall soulève toutefois des questions majeures en lien avec le champ d’application du nouveau droit et sa cohérence avec la décision Fresenius Kabi.

Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, certaines des questions qui méritent d’être mentionnées sont les suivantes :

• Le cas Madrigall a trait au marché du livre français, qui est caractérisé par une régulation des prix du marché. Il est donc douteux qu’il soit licite de considérer que certaines parties du cadre juridique français (à savoir les dispositions sur les prix wholesale) doivent être appliquées en Suisse lors de la détermination des prix dits du marché, tandis que d’autres aspects pertinents de ce cadre juridique français laissés de côté.
• Lorsque des entreprises privées sont au début de négociations, par exemple sur les prix, il est questionnable que la COMCO doive intervenir (par exemple en ouvrant une enquête) et l’on se demande si elle ne serait pas obligée d’attendre que les négociations soient terminées ou aient échoué.
• En ce qui concerne la question du pouvoir de marché relatif, la COMCO n’a pas défini les marchés de produits pertinents sur la base de la jurisprudence établie. La question se pose donc de savoir si, dans les cas de pouvoir de marché relatif, la COMCO ne devrait pas être obligée de définir les marchés pertinents afin d’éviter l’application du concept dans des cas où, en fait, ce pouvoir de marché relatif n’existe pas. En particulier, la COMCO n’a pas défini le marché pertinent et n’a – par conséquent – pas envisagé une segmentation du marché de gros des livres conforme à la pratique d’autres autorités de la concurrence, ce qui a affecté l’évaluation de la position de marché de Madrigall.
• En particulier, la COMCO n’a pas considéré une segmentation du marché wholesale des livres conforme à la pratique d’autres autorités de la concurrence, ce qui est discutable et a un impact sur l’évaluation de la dépendance.
• Quels sont les seuils d’intervention dans les cas de pouvoir de marché relatif, tant en ce qui concerne la notion de pouvoir de marché relatif que la notion d’abus? Ces seuils ont été fixés très bas dans le cas Madrigall, ce qui soulève des questions sur la sécurité du droit.

La décision fait l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral suisse.

Madrigall est représentée par Lenz & Staehelin dans cette procédure.

La COMCO avait nié l’existence d’un abus de pouvoir de marché relatif dans sa décision Fresenius Kabi du 24 juin 2024. Le cas Madrigall est donc la première décision dans laquelle la COMCO a retenu un abus de pouvoir de marché relatif. La décision Madrigall soulève toutefois des questions majeures en lien avec le champ d’application du nouveau droit et sa cohérence avec la décision Fresenius Kabi.

Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, certaines des questions qui méritent d’être mentionnées sont les suivantes :

• Le cas Madrigall a trait au marché du livre français, qui est caractérisé par une régulation des prix du marché. Il est donc douteux qu’il soit licite de considérer que certaines parties du cadre juridique français (à savoir les dispositions sur les prix wholesale) doivent être appliquées en Suisse lors de la détermination des prix dits du marché, tandis que d’autres aspects pertinents de ce cadre juridique français laissés de côté.
• Lorsque des entreprises privées sont au début de négociations, par exemple sur les prix, il est questionnable que la COMCO doive intervenir (par exemple en ouvrant une enquête) et l’on se demande si elle ne serait pas obligée d’attendre que les négociations soient terminées ou aient échoué.
• En ce qui concerne la question du pouvoir de marché relatif, la COMCO n’a pas défini les marchés de produits pertinents sur la base de la jurisprudence établie. La question se pose donc de savoir si, dans les cas de pouvoir de marché relatif, la COMCO ne devrait pas être obligée de définir les marchés pertinents afin d’éviter l’application du concept dans des cas où, en fait, ce pouvoir de marché relatif n’existe pas. En particulier, la COMCO n’a pas défini le marché pertinent et n’a – par conséquent – pas envisagé une segmentation du marché de gros des livres conforme à la pratique d’autres autorités de la concurrence, ce qui a affecté l’évaluation de la position de marché de Madrigall.
• En particulier, la COMCO n’a pas considéré une segmentation du marché wholesale des livres conforme à la pratique d’autres autorités de la concurrence, ce qui est discutable et a un impact sur l’évaluation de la dépendance.
• Quels sont les seuils d’intervention dans les cas de pouvoir de marché relatif, tant en ce qui concerne la notion de pouvoir de marché relatif que la notion d’abus? Ces seuils ont été fixés très bas dans le cas Madrigall, ce qui soulève des questions sur la sécurité du droit.

La décision fait l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral suisse.

Madrigall est représentée par Lenz & Staehelin dans cette procédure.