Die Schweizer Wettbewerbskommission veröffentlicht ihren ersten Entscheid, in dem sie einen Missbrauch relativer Marktmacht feststellt

Facts of the case

The case underlying COMCO’s decision concerns an alleged abuse of relative market power by Madrigall vis-à-vis Payot.

Madrigall is a French family-owned group comprising publishing houses such as Gallimard, Flammarion, Casterman and brands such as La Pléiade and Folio. Payot is a Swiss bookstore chain with more than a dozen stores in French-speaking Switzerland, making it the market leader. To date, Payot purchases books distributed by Madrigall through Madrigall’s official distribution system in Switzerland.

In September 2022, Payot filed a complaint with COMCO against Madrigall for alleged abuse of relative market power. In substance, Payot has claimed that it wanted to buy directly from Madrigall in France, but considered that the terms and conditions proposed for such supply were not appropriate.

After approximately two years of investigation, COMCO issued its decision finding that Madrigall had relative market power vis-a-vis Payot in relation to books in French edited and/or distributed by Madrigall and that Madrigall abused this power by asking higher prices from Payot than those offered to bookstores in France.

Madrigall has appealed this decision to the Federal Administrative Court.

Relative market power

The concept of abuse of relative market power was formally introduced into Swiss law in 2022.

An undertaking with relative market power is an undertaking on which other undertakings are dependent for the supply of or demand for goods or services in such a way that there are no adequate and reasonable opportunities for switching to other undertakings. The analysis relates to the bilateral relationship between two undertakings, i.e. in casu between Madrigall and Payot.

COMCO assessed the existence of relative market power of Madrigall vis-a-vis Payot by carrying out a three-step analysis:

(i) Dependency relationship. In assessing whether an undertaking has adequate and reasonable alternatives, COMCO’s practice is to (a) identify the alternatives, (b) analyze the consequences of those alternatives and (c) assess the reasonableness of the consequences.

• When identifying the alternatives to a particular good or service, other suppliers and alternative goods or services must be considered, and not using a product or service is also considered an alternative.
• If there are alternatives, COMCO examines the consequences of an alternative for the undertaking. In this respect, COMCO’s analysis pertains, for example, to the turnover, earnings and expenses of the undertaking when using the alternatives in comparison with the current situation.
• Finally, it has to be examined whether the consequences of an alternative are reasonable / acceptable for the undertaking concerned. In this regard, even if the alternatives bring along disadvantages, the undertaking is not dependent as long as such disadvantages are insignificant.

In its decision, COMCO considered that Payot has no reasonable or even objectively practicable source of supply other than a direct procurement from Madrigall.

(ii) Absence of countervailing market power. COMCO considered that Payot had no countervailing market power vis-à-vis Madrigall since the termination of the commercial relationship between them would cause a very modest decrease of Madrigall group’s turnover while the consequences would be far more serious for Payot.

(iii) No gross negligence on the part of the company presumed to be dependent. Finally, COMCO considered that Payot’s dependency did not result from commercial choices made by Payot, but was inherent to the system and market.

Based on the above, COMCO found that Madrigall had relative market power vis-à-vis Payot in relation to Madrigall books.

Abusive behavior

If an undertaking has relative market power vis-à-vis another, its behavior may be abusive and thus unlawful if it hinders other undertakings from starting or continuing to compete, or disadvantages trading partners.

In particular, Swiss competition law prohibits the restriction of the opportunity for buyers to purchase goods or services offered both in Switzerland and abroad at the market prices and conditions customary in the industry in the foreign country concerned. This new provision has also been introduced in 2022, along with the provisions on the abuse of relative market power.

COMCO has identified four cumulative requirements for this prohibition to apply:

• Goods or services are offered in Switzerland and abroad. This requirement is met in the case at hand.
• Restriction of the possibility to purchase goods or services at the market prices and conditions customary in the industry. In the Madrigall decision, COMCO held that market prices are transparent given the standardized calculation. Also, it considered that the prices offered by Madrigall to Payot restricted Payot in purchasing Madrigall books at the market prices and conditions customary in the industry in France.
• Abusive nature of the restriction. Madrigall had put forward a number of justifications for the price difference (e.g. labor costs of Madrigall to meet its legal obligation to promote books in Switzerland and increased debt collection risk resulting from a cross-border commercial relationship). COMCO has only partially followed this line of argument and has accepted only a small additional cost in comparison to the prices in France.
• Absence of objective justification. Other than the additional cost considered in the context of the analysis of the abusive nature of the restriction, COMCO’s decision did not accept any justification for the remaining price differences.

Based on the above, COMCO considered that a part of the price difference between Madrigall’s offer to Payot and the price resulting from the French state price framework was not justified and thus abusive.

Hence, COMCO concluded that Madrigall abused its relative market power towards Payot. It should be noted, however, that the provisions relating to the abuse of relative market power do not allow for the imposition of a competition law fine.

Open questions and comments

COMCO had denied the existence of an abuse of relative market power in its Fresenius Kabi decision of June 24, 2024. The Madrigall case is therefore the first decision in which COMCO finds an abuse of relative market power. The Madrigall decision, however, raises major questions with respect to the scope of application of the new law and its consistency with the Fresenius Kabi decision.

Although this is not an exhaustive list, some of the questions that are worth mentioning are the following:

• The Madrigall case relates to the French book market which is characterized by regulated market prices. It is therefore doubtful whether it is lawful to consider that parts of the French legal framework (i.e. provisions on wholesale prices) have to be applied in Switzerland when determining the so-called market prices, while other relevant aspects of this French legal framework are left aside.
• When private undertakings are at the beginning of negotiations, e.g. on prices, it is questionable whether COMCO should intervene (e.g. by opening an investigation) or not be obliged to wait until such negotiations are either terminated or failed.
• With respect to the question of relative market power, COMCO did not define the relevant product markets based on established case law. The question, therefore, arises whether in cases of relative market power, COMCO should not be obliged to define relevant markets in order to avoid application of the concept in cases where in effect no such relative market power exists. In particular, COMCO did not define relevant markets and did – accordingly – not consider a segmentation of the wholesale book market consistent with the practice of other competition authorities which affected the assessment of Madrigall’s market position.
• What are the intervention thresholds in relative market power cases, both in relation to the notion of relative market power and the notion of abuse? These thresholds have been set very low in the Madrigall case, which raises questions about legal certainty.

The decision is currently under appeal before the Swiss Federal Administrative Court.

Madrigall is represented by Lenz & Staehelin in these proceedings.

Please do not hesitate to contact us in case of any questions.

Legal Note: The information contained in this Smart Insight newsletter is of general nature and does not constitute legal advice.

Sachverhalt

Der Fall, welcher dem WEKO-Entscheid zugrunde liegt, betrifft einen angeblichen Missbrauch relativer Marktmacht von Madrigall gegenüber Payot.

Madrigall ist eine französische Verlagsgruppe in Familienbesitz, die Verlagshäuser wie Gallimard, Flammarion, Casterman und Marken wie La Pléjade und Folio umfasst. Payot ist eine Schweizer Buchhandelskette, die als Marktführerin über ein Dutzend Buchläden in der französischsprachigen Schweiz betreibt. Payot erwirbt bislang Bücher von Madrigall über Madrigalls offizielles Vertriebssystem in der Schweiz.

Im September 2022 zeigte Payot Madrigall wegen angeblichen Missbrauchs relativer Marktmacht bei der WEKO an. Im Wesentlichen machte Payot geltend, dass Payot direkt bei Madrigall in Frankreich einkaufen wolle, aber die vorgeschlagenen Geschäftsbedingungen einer solchen Lieferung unangemessen seien.

Nach einem Untersuchungsverfahren von rund zwei Jahren kam die WEKO im vorliegenden Entscheid zum Schluss, Madrigall verfüge in Bezug auf französischsprachige Bücher, die durch Madrigall herausgegeben und/oder vertrieben werden, über relative Marktmacht gegenüber Payot. Diese habe Madrigall missbraucht, indem Madrigall von Payot höhere Preise verlangte als von den französischen Buchhändlern.

Gegen diesen Entscheid legte Madrigall beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein.

Relative Marktmacht

Das Konzept des Missbrauchs relativer Marktmacht wurde im Jahr 2022 im Schweizer Kartellrecht verankert.

Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Die Analyse bezieht sich auf das bilaterale Verhältnis zwischen zwei Unternehmen, d.h. in casu zwischen Madrigall und Payot.

Die WEKO wandte eine dreistufige Analyse an, um das Vorliegen relativer Marktmacht von Madrigall gegenüber Payot zu untersuchen:

(i) Abhängigkeitsverhältnis. Die Praxis der WEKO zur Beurteilung, ob ein Unternehmen über ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten verfügt, besteht darin, (a) die Ausweichmöglichkeiten zu identifizieren, (b) die Folgen solcher Ausweichmöglichen zu analysieren und (c) die Zumutbarkeit der Folgen zu prüfen.

• Bei der Ermittlung der Ausweichmöglichkeiten zu bestimmten Produkten oder Dienstleistungen sind andere Anbieter sowie alternative Produkte und Dienstleistungen zu berücksichtigen, zudem ist auch der Verzicht auf die Leistung eine zu berücksichtigende Alternative.
• Falls Alternativen bestehen, untersucht die WEKO die Folgen einer Alternative für das Unternehmen. Die Analyse der WEKO bezieht sich beispielsweise auf den Umsatz, den Gewinn und die Kosten des Unternehmens bei Verwendung der Alternativen im Vergleich zur aktuellen Situation.
• Schliesslich ist zu untersuchen, ob die Folgen einer Ausweichmöglichkeit für das betroffene Unternehmen zumutbar / akzeptabel sind. In diesem Zusammenhang gilt ein Unternehmen auch dann nicht als abhängig, wenn die Ausweichmöglichkeiten Nachteile verursachen, solange diese Nachteile unbedeutend sind.

In ihrem Entscheid ging die WEKO davon aus, dass Payot neben dem Direktbezug von Madrigall keine zumutbare oder objektiv praktikable Bezugsquelle habe.

(ii) Fehlende Gegenmacht. Die WEKO hielt fest, dass Payot gegenüber Madrigall über keine Gegenmacht verfüge, da die Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Unternehmen den Umsatz der Madrigallgruppe nur geringfügig verringern würde, während die Konsequenzen für Payot deutlich gravierender wären.

(iii) Kein grobes Selbstverschulden vonseiten des mutmasslich abhängigen Unternehmens. Schliesslich ging die WEKO davon aus, dass Payots Abhängigkeit nicht aufgrund von Payots Geschäftsentscheidungen entstanden sei, sondern dem System inhärent sei.

Gestützt auf die obigen Ausführungen gelangte die WEKO zum Schluss, dass Madrigall in Bezug auf Madrigall-Bücher gegenüber Payot über relative Marktmacht verfüge.

Missbräuchliches Verhalten

Falls ein Unternehmen gegenüber einem anderen Unternehmen über relative Marktmacht verfügt, so kann das Verhalten des relativ marktmächtigen Unternehmens missbräuchlich und folglich unzulässig sein, wenn es andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt.

Das Schweizer Wettbewerbsrecht verbietet insbesondere die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Diese neue Bestimmung wurde zusammen mit den Bestimmungen zum Missbrauch relativer Marktmacht im Jahr 2022 eingeführt.

Die WEKO identifizierte vier kumulative Voraussetzungen für die Anwendung dieses Verbots:

• Die Waren oder Leistungen werden in der Schweiz sowie im Ausland angeboten. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall gegeben.
• Einschränkung der Möglichkeit, Waren und Leistungen zu Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Die WEKO vertrat im Madrigall-Entscheid die Ansicht, dass die Marktpreise in Frankreich angesichts der standardisierten (gesetzlich geregelten) Berechnung transparent seien. Ausserdem vertrat die WEKO die Auffassung, dass die Preise, welche Madrigall Payot anbot, Payot darin einschränkten, Madrigall-Bücher zu den Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen in Frankreich zu beziehen.
• Missbräuchliche Natur der Einschränkung. Madrigall führte eine Reihe von Rechtfertigungen für die Preisunterschiede auf (z.B. Arbeitskosten von Madrigall, um die rechtliche Verpflichtung zu erfüllen, Bücher in der Schweiz zu bewerben und das erhöhte Inkassorisiko einer grenzüberschreitendenden Geschäftsbeziehung). Die WEKO akzeptierte diese Argumentation nur teilweise und anerkannte nur eine geringe zusätzliche Kostenlast im Vergleich zu den in Frankreich geltenden Preisen.
• Fehlen einer objektiven Rechtfertigung. Abgesehen von gewissen zusätzlichen Kosten, die im Rahmen der Analyse anerkannt wurden, akzeptierte die WEKO in ihrem Entscheid keine Rechtfertigung der verbleibenden Preisunterschiede.

Gestützt auf die obigen Ausführungen hielt die WEKO einen Teil des Preisunterschieds zwischen Madrigalls Angebot gegenüber Payot und dem in Frankreich geltenden Preis, der sich aufgrund des französischen staatlichen Preisrahmens ergibt, für nicht gerechtfertigt und deshalb missbräuchlich.

Die WEKO kam daher zum Schluss, dass Madrigall ihre relative Marktmacht gegenüber Payot missbraucht habe. Eine Sanktion wurde nicht auferlegt, da die Bestimmungen zum Missbrauch relativer Marktmacht die Verhängung eines wettbewerbsrechtlichen Bussgelds nicht vorsehen.

Offene Fragen und Anmerkungen

Die WEKO verneinte das Vorliegen eines Missbrauchs relativer Marktmacht in ihrem Fresenius Kabi-Entscheid vom 24. Juni 2024. Der Madrigall-Fall ist daher der erste Entscheid, in dem die WEKO von einem Missbrauch relativer Marktmacht ausgeht. Allerdings wirft der Madrigall-Fall bedeutende Fragen hinsichtlich des Anwendungsbereichs des neuen Gesetzes sowie seiner Vereinbarkeit mit dem Fresenius Kabi-Entscheid auf. Ganz besonders stellen sich nachfolgende Fragen, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist:  

• Der Madrigall-Fall betrifft den französischen Büchermarkt, der sich durch regulierte Marktpreise auszeichnet. Es erscheint daher zweifelhaft, ob es zulässig ist, Teile des französischen Rechtsrahmens (d.h. Bestimmungen zu Grosshandelspreisen) in der Schweiz zur Ermittlung der sogenannten "Marktpreise" anzuwenden, während andere relevante Aspekte des französischen Rechtsrahmens nicht berücksichtigt werden.
• Ebenfalls fraglich ist, ob die WEKO in laufende Verhandlungen zwischen privaten Unternehmen, z.B. über Preise, eingreifen sollte (z.B. indem sie eine Untersuchung einleitet) oder nicht bis zum Abschluss bzw. dem Scheitern der Verhandlungen warten müsste.
• Hinsichtlich der Frage nach der relativen Marktmacht definierte die WEKO die relevanten Produktmärkte nicht gestützt auf die ständige Rechtsprechung. Dies wirft die Frage auf, ob die WEKO in Fällen relativer Marktmacht nicht verpflichtet sein sollte, die relevanten Märkte zu definieren, um zu vermeiden, dass das Konzept in Fällen angewandt wird, in denen effektiv keine solche relative Marktmacht existiert. Insbesondere grenzte die WEKO im vorliegenden Fall keine Märkte ab und nahm entsprechend – entgegen der Praxis anderer Wettbewerbsbehörden – keine Segmentierung des Buchgrosshandelsmarktes vor, was sich auf die Beurteilung der Marktstellung von Madrigall auswirkte.
• Schlussendlich stellt sich mit diesem Entscheid die Frage, wo die Eingriffsschwellen in Fällen relativer Marktmacht liegen, sowohl in Bezug auf das Konzept der relativen Marktmacht als auch in Bezug auf das Konzept des Missbrauchs. Diese Schwellen wurden im Madrigall-Fall sehr tief angesetzt, was Fragen zur Rechtsicherheit aufwirft.

Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig und befindet sich aktuell vor Bundesverwaltungsgericht.

Madrigall wird in diesen Verfahren durch Lenz & Staehelin vertreten.