La procédure contre Vifor Pharma/HCI Solutions

En décembre 2016, la Commission de la concurrence (ComCo) a infligé à HCI Solutions SA (HCI) une amende d’environ CHF 4,5 millions pour abus de position dominante. HCI, une filiale de Vifor Pharma Participations SA (Vifor), exploite notamment le “Compendium” d’informations électroniques sur les médicaments ainsi que des banques de données INDEX spécifiques aux utilisateurs (p. ex. “medINDEX” pour les médecins), qui sont utilisées via des solutions logicielles correspondantes de fournisseurs tiers. Dans ce contexte, la ComCo a reproché à HCI d’avoir utilisé systématiquement des clauses contractuelles pendant plusieurs années avec des maisons de logiciels visant à entraver les fournisseurs de bases de données concurrents. De plus, l’intégration d’informations sur les médicaments dans les produits INDEX n’aurait été proposée aux entreprises pharmaceutiques que sous forme de paquet (“couplé”) avec des prestations de services supplémentaires. En janvier 2022, le Tribunal administratif fédéral a confirmé le principe de l’abus de position dominante, mais a réduit la sanction.

Par arrêt du 23 janvier 2025 (2C_244/2022), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours déposé par Vifor et HCI et a renvoyé l’affaire au Tribunal administratif fédéral pour qu’il procède à une nouvelle évaluation et fixe la sanction. Les explications du Tribunal fédéral concernant l’art. 7, al. 2 LCart[1] et la sanction sont particulièrement intéressantes. En voici les principaux points:

Pas d’abus de position dominante au sens de l’​​​​​​​art. 7 LCart en cas d’atteinte à la concurrence purement hypothétique

Le Tribunal fédéral a certes confirmé que HCI occupait une position dominante sur les marchés concernés, mais il a précisé que l’art. 7, al. 2, LCart ne constitue pas une infraction de mise en danger: Elle a précisé qu’un comportement devait effectivement être potentiellement susceptible de générer une atteinte à la concurrence, conformément à l’“effects-based approach”. Le risque d’effets négatifs sur la concurrence doit exister effectivement sur la base de toutes les circonstances concrètes ; un simple risque hypothétique d’atteinte à la concurrence ne suffit pas. De même, le simple fait qu’une clause contractuelle corresponde à un élément constitutif de l’art. 7, al. 2 LCart ne suffit pas. Le Tribunal fédéral suit ainsi la jurisprudence récente de la CJCE, qui part également d’une “effects-based approach” (cf. arrêt de la CJCE du 19 janvier 2023, C-680/20, Unilever Italia).

Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit concernant les quatre comportements contestés de HCI:

• obligation d’achat exclusif dans un seul contrat (clause A): Le Tribunal fédéral a nié la capacité potentielle effective de cette clause à évincer des concurrents, car elle n’apparaissait que dans un seul des 176 contrats conclus avec des éditeurs de logiciels et était pratiquement insignifiante selon les déclarations de l’(un) éditeur de logiciels concerné. De plus, elle n’aurait pas complètement exclu les fournisseurs tiers. Selon le Tribunal fédéral, la clause n’est donc pas abusive.
• Interdiction d’introduire dans des logiciels des données de tiers ayant une structure identique ou essentiellement identique à la structure XML du HCI (clause B): dans la mesure où cette clause B, qui figurait dans 83 des quelque 176 contrats, dépassait le domaine protégé par le droit d’auteur et couvrait également l’imitation autorisée, le Tribunal fédéral l’a qualifiée d’abusive au sens de l’art. 7, al. 2, let. e, LCart.
• Couplage de la publication d’informations sur les médicaments avec le contrôle de qualité rédactionnel et technique: selon le Tribunal fédéral, cette clause n’est pas abusive, car il ne s’agit pas de biens distincts. Le contrôle de qualité fait partie de la prestation de publication dans le “Compendium” ou dans les banques de données INDEX et est typiquement demandé conjointement par les entreprises pharmaceutiques.
• Couplage de la publication d’informations sur les médicaments avec un téléchargement gratuit (en option) sur l’AIPS: le Tribunal fédéral a également nié le caractère abusif de cette clause, car le téléchargement est une prestation supplémentaire accessoire sans importance économique propre. Il n’y a pas de marché séparé ni de demande autonome.

Réduction de la sanction et non prise en compte des chiffres d’affaire intra-groupe

Le Tribunal fédéral n’a confirmé la sanction qu’en ce qui concerne la clause B partiellement abusive. Il a toutefois estimé que les autres constatations de l’instance inférieure devaient être annulées et la sanction réduite en conséquence.

De plus, selon le Tribunal fédéral, les chiffres d’affaires internes au Groupe n’auraient pas dû être pris en compte dans le calcul du montant de la sanction. Contrairement à la constellation de la “Kosten-Preis-Schere”(ATF 146 II 217), les pharmacies et les grossistes du Groupe Galenica n’ont pas participé au comportement abusif. Il n’y a donc pas eu d’exploitation abusive de la structure verticale du groupe.

[1] Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) du 6 octobre 1995, RS 251.

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